生物产业迎新机遇!上交所“战略新兴产业板”请示文件原文公布
这构成了可用其他学科来解释法律、法学变得最多学科的原因。
尽管法律论证理论也曾遭到法学和哲学界人士的某些批评和反驳,尽管这个理论本身在解决复杂的法律问题(特别是有关法律的道德评价之类的实质哲学问题)方面还存在着应用的局限性和具体方案上的缺陷,但它代表着一种发展的方向,一种在实在法之实践问题上寻求多知识进路、多学科方法之研究论证的努力方向。短暂性意味着实在法的变动性、非确定性 ,这种属性与法律追求的安定性、可预期性、一致性理念是自相矛盾的
b)法律规则(规范)有可能发生冲突。第二,每一个时代有各时代的法学思考者和法律解释者,这些思考者和解释者的经验和知识的前提、其所依赖的语言和思想情境各有不同,这就可能使他们回答法律问题的方式及运用的话语体系存在差异。1971年,国际法哲学-社会哲学协会(IVR)在比利时首都布鲁塞尔召开第五届世界大会上将"法律论证"作为大会的议题,此后法律论证理论就成为各种国际和国内法哲学学术研讨会的主题,一大批法学家在此领域进行开拓性的研究,取得了令人瞩目的成果。在这里,法官判决的证成应当满足的法律合理性(legal soundness)标准就变成了一个重要问题。在法律论证理论发展的过程中,德国当代法学家、基尔大学法哲学与公法学教授罗伯特o阿列克西(Robert Alexy,1945- )的贡献无疑是独特的,其理论是任何想从事法律论证理论研究的人都无法绕开的高地。
三、法律论证理论:视角的转向和方法的回归 在二战之后抽象法学理论的发展中,建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上的道德论证理论和法律论证理论在哲学和法哲学领域悄然兴起。法律论证理论试图在此方面提出一套论证的规则和论述的形式,将法官的自由裁量限定在规则、秩序和技术的架构之内。④阅读背景材料(包括法律词典,法律百科全书,教科书、政策文件,期刊文章等)。
有时人们还认为各自的观点似乎很符合常识,以致很难理解对方为何要大动干戈。另,Lee Epstein和Gary King这两位研究方法论的专家经过对1990年到2000年间的350篇发表在美国法律期刊的有实证研究野心的文章,其中包括参照SSRN法学网站选出的50篇被引次数最多的文章之后,在一篇极具创意的文章中表达了他们对于美国实证法学研究质量的严重担心。[德]卡尔·拉伦茨:论作为科学的法学的不可或缺性——1966年4月20日在柏林法学会的演讲,赵阳译,《比较法研究》2005年第3期,第144~155页。本文相信,只要不像欧陆哲学嘲笑分析哲学误读经典、远离文化、欠缺美感,分析哲学讥讽欧陆哲学语义不清、意义多元、空灵超尘,如同从事好的跨学科或实证研究而不具备一个恰当的对法律教义的理解是不可能的一样,(27)开展可靠的教义研究如果眼中无事实以及发现事实的方法,不讲求义理大道,那么可能不会走得很远。
在本文着力建构的法学学科矩阵中,法学由教义学和非教义学(今天尤其是社会—法律研究)的知识构成,它们都是实践之知。(12)因为在证人数量很多的复杂案件中采取逐一听取证词的做法效率低下,或选取一些证人但代表性无法得到保证,因此其证词的可靠性和说服力不强,借鉴统计学中的抽样统计方法可解决诉讼中的这种证明难题,同时也相应地提高诉讼效率。
它用类似自然科学的方式来回答法律客观上是如何的问题,服务于法律的法律性,经验多于理论,以新法律现实主义、法律中的社会科学、法律的经济分析为代表。(32)只有通过制度化学科才能通过特定的教育方式一代一代地复制自己。后一区分立足于科学,目标是获取对关于对象的规律性、可重复性的认识即理论,实践是理论的产品。⑥关于教义学历史的详述参见Maximilian Herberger,Dogmatik:zur Geschichte von Begriff und Methode in Medizin und Jurisprudenz,1981。
Epstein和King的总体结论是:当前实证法学研究的状态有着很深的缺陷。我国法学长期是非教义派的,只不过不那么高大上,同样,教义学一直也是粗放的,技术含量太低,教义学一词至今不为多数人熟识。令人欣慰的是,许多倡导教义学的学者正在用一种理性的方式引导争论走向正途。对实证研究的关注与这种对科学研究方法的执著无法解决法的不确定性问题,人们总是需要通过解释和论证来缩小事实与规范的差距,经验命题(empirical statement)需由解释和论证转化为规范命题(normative statement)。
以比格兰的分类为基础改进的(不包括生命维度)学科图式如图2所示。非教义知识提供的经验证明和正当性判断,一般需在教义学设定的框架中才能转化为合法/非法的有效判断。
④体系化的理论构建(systematisation)。最后是法史学,它曾通过罗马法与法律教义学紧密联系在一起,并与之形成一种共生的关系,但民法典的出现,使罗马法失去了作为有效法源的权威性,而逐渐变成与现实脱离的材料。
学界对法律教义学的内涵、功能和地位的讨论旷日持久,但普遍缺乏区分不同复杂程度和不同功能的法律教义学的认识,常常把其中某一功能当作全部功能,从而引起纷争。如果作为大前提的规范有漏洞或不公正,则须道德的介入或利益的考量,这将在建构大前提的D阶段出现。意思表示、请求权、行凶、撤销等日常用语被赋予法学的特殊含义。英美用doctrine,而少用dogmatics,因为dogmatics一词在英语中还有心胸狭窄的含义,legal doctrine一词既可指法律教义,还可指法律教义学。由于法学教育主要是一种职业教育,所以法学院的学生通过案例分析、练习、诊所来掌握这门学问。在这方面它承接了传统的法哲学关于法律的正当性主题,但方法迥然不同,它们不是去做理性等的超验独断,而是注重在政治、社会、文化、性别等层面的实证判明。
今天法律评注以实用为导向并深刻植根于法律学术领域,有的为法学院的教授与资深法官联合撰写,如德国的《施陶丁格德国民法典评注》为对德国民法典注释的最古老和详尽的评注,其精确及易于理解的注释为每一个有可能出现的法律问题提供了答案。与之有家族类似性的法人类学则要描述法律现象的成长过程,尤其是地方的和个体的。
由于法是法学的产品这一特点,因而,在学科的功能上,法学又是区别合法与非法的学问。(36) 英国著名教育学家托尼·比彻(Tony Becher)后来对比格兰模型中的各学科的知识特征进行了准确的描述。
⑤根据特别研究要求发展具体研究方法。陈兴良:刑法知识的教义学化,《法学研究》2011年第6期,第27~30页。
第二,解读或评注(新)法律的教义学。在研究同一问题时,由于研究设计规范的差异,或因为收集数据的方法不同,或仅因为被研究的问题略有不同,可以得出不同的结论,这是无法识别的。来自拉丁文doctrina的Doctrine,意为教义(teaching),两种表达有细微差别,不作深究。并不是所有的学科都具有上面提到的六个要素。
(15)参见[德]乌尔弗里德·诺伊曼:法律教义学在德国法文化中的意义,郑永流译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(5),中国政法大学出版社2002年版,第14~21页。对现行有效法律的臧否总是始于对法律教义学的评价,因为法律教义学是现行有效法律的学术版,因而法律教义学家的学说是法学家法,法学院的学生不读阿佐的书,进不了法院的门。
他将人格分为现实型、研究型、艺术型、社会型、企业型和常规型六种类型。⑦德国学者沃斯·金德豪伊泽尔也提出刑法教义学研究的四个类型,参见[德]沃斯·金德豪伊泽尔:适应与自主之间的德国刑法教义学——用教义学来控制刑事政策的边界?,蔡桂生译,《国家检察官学院学报》2010年第5期,第144~150页。
据古德拉德(Sinclair Goodlad)在What is an academic discipline一文中的界定,通常学科包括六个要素:①有一个特定的研究对象(如法律、社会、政治),虽然研究的对象可能与另一个学科共享。(42)参见前注(37),[英]托尼·比彻、保罗·特罗勒尔书,第196~199页。
(二)非教义立场的功能 传统的非教义学——法哲学主要回答的是什么是正确的法的问题,对任何法律可进行正当性的追问。武秀英、焦宝乾:法教义学基本问题初探,《河北法学》2006年第10期,第132~138页。实践是人与人之间的伦理行动和政治行动,自身就是目的,人可以自由选择地行动,处在此领域的是伦理学、政治学、经济学、法学和历史学。人们常对实践和应用等同观之而不加区别,这在目标——解决实际问题上是一致的。
直至19世纪初,受实证主义影响,许多学科从大一统的哲学中分化出来,死水起澜,法学的性质也成为讨论的主题。清人王明德在《读律佩觹》一书中提出读律八法,也有助于领会法律条文:一曰扼要,二曰提纲,三曰寻源,四曰互参,五曰知别,六曰衡心,七曰集义,八曰无我。
法律方法论解决的就是法律问题。第三,理论提供研究的形式与方向。
自古罗马以来所称的Jurisprudence是法的实践智慧,它不是预设的知识,而形成于裁判活动之中。再全观法学学科矩阵,这四个区域代表的研究路径并非南北绝对不交、东西完全对立,而是存在过渡的模糊地带,如法社会学。